Un engagement est un engagement : Microsoft sanctionnée par la Commission Européenne à hauteur de 561 millions d'euros

La Commission européenne vient d’infligé à Microsoft une amende de 561 millions d'euros (5,6 milliards de dh). Certes, la commission avait déjà prononcée des amendes encore plus importantes, mais cette sanction reste assez grande si on la comparer avec la nature de l’infraction reproché à Microsoft. Cette dernière n’a pas été épinglée pour pratique d’abus de position dominante ; elle n’a pas non plus mise en cause pour constitution d’un cartel anticoncurrentiel, mais elle a été sanctionnée pour cause de non‑respect de ses engagements ! a-indiqué la commission dans son communiqué de presse. Rappelons que cette amende incluse, Microsoft a payé à elle seule un total de 2 milliards d’euros au titre d’amendes à la commission européenne après la saga des amendes.

Pour comprendre les tenants de cette décision, il faut revenir à l’an 2009. En effet, la Commission, avait rendu en décembre 2009 par décision juridiquement contraignants les engagements proposés par Microsoft, l’éditeur américain de logiciels, pour remédier aux problèmes de concurrence posés par la vente liée du navigateur de Microsoft, Internet Explorer, et de son système d’exploitation dominant pour PC clients, Windows (voir IP/09/1941, MEMO/09/558 et MEMO/09/559). Plus précisément, Microsoft s’était engagée, pour une durée de cinq ans (à savoir jusqu’en 2014) au sein de l’Espace économique européen, à proposer un écran multichoix permettant aux utilisateurs du système d’exploitation Windows de sélectionner, en connaissance de cause et de manière non biaisée, le ou les navigateur(s) web qu’ils souhaitent installer en plus du navigateur de Microsoft ou à la place de celui-ci.

Cet écran a été proposé dès mars 2010 aux utilisateurs européens de Windows dont le navigateur par défaut était Internet Explorer. Pendant sa période d’application, l’écran multichoix a connu selon la commission un grand succès auprès des utilisateurs: par exemple, jusqu’en novembre 2010, 84 millions de navigateurs ont été téléchargés à partir de cet écran. Lorsque le non-respect des engagements a été détecté et documenté en juillet 2012, la Commission a ouvert une enquête (voir IP/12/800) et, avant d’adopter une décision, a communiqué ses griefs formels à Microsoft en octobre 2012 (voir IP/12/1149).

Le comble dans l’histoire, c’est que le montant de l’amende (5.6 milliards de dh) concerne le non respect des engagements par Microsoft durant une période relativement courte ( un an et demi). Autrement dit, le montant aurait pu être plus grand si la période de l’infraction était plus allongée ou si Microsoft avait contesté les griefs de la commission. Or, il se trouve que Microsoft a reconnu que cet écran ne s’était pas affiché pendant la période de mai 2011 à juin 2012 et du coup elle a bénéficié d’une circonstance atténuante d’après le communiqué de la Commission. Il importe de rappeler que l’article 23, paragrahe 2 du règlement n°1/2003 permet à la commission d’infliger une amende allant jusqu’à 10% du C.A mondial d’un opérateur qui ne respecte les engagements rendus obligatoires par la commission.

Mais pourquoi tant de sévérité ? En effet, l’amende peut choquer à priori, mais une analyse plus fine du contexte de la décision peut donner des signaux qui expliquent la sévérité de l’amende.

Premier élément d’analyse, c’est que c’est la première décision par laquelle la commission sanctionne une entreprise pour cause de non respect d’une décision comportant des engagements. Par cette décision, la commission a voulu ainsi marquer les esprits et donner des signaux forts au marché comme quoi elle ne badine pas avec le respect des engagements souscrits.

Rappelons que la procédure d’engagement permet aux autorités de concurrence de parer rapidement à des préoccupations de concurrence soulevées par elles à l’occasion du traitement d’une affaire qui lui a été soumise et ce avant toute notification de griefs. Ainsi, les entreprises en cause peuvent prendre l’initiative et proposer à l’autorité de concurrence au cour de l’instruction des engagements pour modifier ses comportements que cette dernière rend publique pour avis dans le cadre d’un test de marché. Après acceptation de ces engagements souscrits ou leur modification le cas échéant par l’autorité en fonction de sa position et des avis recueillis sur le marché, elle rend ces engagements obligatoires et nomme un mandataire pour assurer leur suivi.

Le non respect de ces engagements constitue donc un coup dur pour le marché. il est perçu par l’autorité de concurrence comme une sorte de trahison, une violation d’un accord qui visait initialement à corriger un dysfonctionnement dans un marché marché d’une manière efficace et rapide tout en épargnant aux entreprises en cause une sanction qui aurait pu être prononcée si des griefs ont été retenus. On comprend dés lors la sévérité de la sanction prononcée, c’est toute la crédibilité de la procédure d’engagement qui est en exergue. En l’absence de sanctions dissuasives, toute entreprise pourrait s’amuser à distribuer à tord et à travers des promesses d’engagements comportementaux pour stopper le cours d’une instruction et éviter ex ante une condamnation potentielle, puis revenir par la suite sur ses engagements et continuer à travestir les règles de la concurrence sur le marché.

Cette mauvaise appréhension du non respect des engagements n’est pas l’apanage de la commission européenne. En effet, l’autorité de concurrence en France avait déjà sanctionnée en 2011 sévèrement le groupe « canal plus » à hauteur de 30 millions d’euros après avoir constaté que ce dernier n’avait pas respecté des engagements auxquels était subordonnée la décision autorisant le rachat de TPS par Canal plus. Pire encore, elle avait obligé le groupe à renotifier sa concentration.