Convention d’investissement signée entre Maroc Télécom et le gouvernement : Enjeux et risques concurrentiels

Sous la présidence de Monsieur le chef du gouvernement Abdelilah Benkirane, Messieurs Nizar Baraka, Ministre de l'Economie et des Finances et Abdelkader Amara, Ministre de l'Industrie, du Commerce et des Nouvelles Technologies représentant le Gouvernement et Monsieur Abdeslam Ahizoune, Président du Directoire de Maroc Telecom, ont procédé, le 16 janvier 2013 à la signature de la quatrième convention d'investissement entre le Gouvernement et Maroc Telecom.

Selon les termes de cette convention, Maroc Telecom s'engage à réaliser sur les années 2013 – 2015 un programme d'investissements de plus de 10,08 milliards de dirhams. Selon le communiqué, cette convention vise la modernisation et l’extension des infrastructures pour répondre aux besoins croissants du trafic mobile et de l’Internet Haut Débit ainsi que sur le déploiement du réseau d’accès en fibre optique pour le très Haut Débit.

Cette annonce intervient alors que Vivendi, la maison-mère de Maroc Telecom, cherche actuellement à se désengager de sa filiale marocaine, dont elle espère tirer au moins 5,5 milliards d'euros. Selon la presse, le conglomérat espère boucler la cession de Maroc Telecom d'ici la fin du premier trimestre 2013.

Faute de données détaillées sur le contenue de cette convention, il ressort du communiqué de presse que ces investissements, consacrés à l'extension des infrastructures et à leur modernisation, s'articulent autour de 3 axes essentiels.

• Le premier d'entre eux est l'augmentation des capacités pour assurer l'écoulement du trafic avec un haut niveau de qualité de service grâce aux technologies de nouvelles générations (NGN)

• Le second axe concerne l'augmentation des capacités internationales avec le système Atlas Offshore reliant le Maroc à l'Europe et la construction d'un axe en fibre optique au Sud, reliant la ville de Laâyoune au Maroc à Nouakchott en Mauritanie et desservant au passage les provinces de Boujdour, Dakhla et Aousserd.

• Le troisième axe est relatif aux investissements dédiés à la couverture des régions rurales et montagneuses enclavées dans le cadre du programme d'accès aux télécommunications " PACTE ". Plus de 7 300 localités seront ainsi desservies à l'horizon 2011.

Cette convention nous interpelle à plusieurs niveaux. Mais avant d’analyser les enjeux et l’’impact de cette convention sur la concurrence dans le secteur (II), il importe de soulever quelques observations liminaires (I)

I- Observations liminaires :

1- Le développement des réseaux de très haut débit à travers l’accélération dans le déploiement de la fibre optique constitue une étape importante et aura des conséquences positives à la fois sur les consommateurs qui devraient bénéficier d’une meilleure qualité de service à travers un débit important accompagné de l’émergence et le développement des offres de convergence (téléphonie illimitée, télévision sur mobile…), mais également sur les entreprises puisqu’il constituera un facteur de compétitivité pour les entreprises (réduction des coût et gains de temps), ainsi qu’un élément d’attractivité du territoire marocain.

Cette convention s’inscrit donc parfaitement dans le cadre de la politique industrielle du gouvernement et recèle un enjeu stratégique, ce qui explique en partie l’importance donnée à cette convention par le gouvernement

2- Comparativement à certains pays à un niveau de régulation sectorielle similaire, nous pouvons estimer que le Maroc a accusé un retard pour de développement des réseaux fibre optique. Ainsi la France avec laquelle nous avons concomitamment commencé le processus d’ouverture à la concurrence du secteur des télécoms en 1996, a déjà lancé en 2010 un programme national « très haut débit » sachant que d’autre pays sont déjà avancés à ce niveau (Japon, Corée du Sud, Etat unis, Royaume Unis, pays bas, Belgique…)

3- Ce qui est reprochable dans le cas d’espèce, c’est l’opacité qui entoure les termes de cette convention. Ayant une ampleur stratégique pour le développement du secteur des télécommunications avec des effets multiplicateurs sur la compétitivité et l’attractivité de l’économie nationale, cette convention ne devait pas être traitée comme une convention d’investissement anodine qui passe inaperçue. Ainsi, on aurait pu, sous l’ère constitutionnel de la transparence et de l’accès à l’information, communiquer autour avec plus de détails, en particulier au regard des droits et obligations des parties issus de cette convention, et ce sans préjudice des informations sensibles comportant un secret des affaires. Cela est d’autant plus vrai que le montant d’exonération accordée par le gouvernement n’est pas connu et que cette convention comporte des aspects ayant trait au service public, plus particulièrement le service universel.

II- Enjeux et risques concurrentielles :

D’un point de vue concurrentiel, on peut soulever les questions suivantes :

1- Risque de préempter le marché du très haut débit par Maroc Télécom: Sauf à considérer Maroc Télécom comme un enfant de cœur -ce qui n’est forcément pas le cas- le montant colossal (10 milliards de dh) qu’elle s’engage à investir n’est certainement pas gratuit. Au-delà des exonérations fiscales dont elle va bénéficier et qui ne sont certainement pas sous-estimables, Maroc Télécom vise les prébendes d’un marché très haut débit très promoteur et donc à prendre un élan concurrentiel sur ses concurrents directes (Meditel et Wana).

Disposent déjà d’infrastructures dont certaines peuvent considérablement faciliter le déploiement de la fibre : locaux techniques (centraux téléphoniques, sous-répartiteurs,), fourreaux et chambres de génie civil…, Maroc Télécom vise à tirer profit de ces infrastructure et de sa position de quasi-monopole existant sur la boucle locale en l’utilisant comme effet de levier pour dissuader les concurrents par la suite pour développer leur propre réseaux les amenant ainsi à utiliser le sien moyennant bien entendu un coût.

Ce qui corrobore davantage ce constat, c’est les déclarations du Ministre du Commerce et des Nouvelles Technologies, Abdelkader Amara, qui a fait savoir que « Maroc Télécom est en train, d’ancrer nombre d’investissements pour se préparer au future et faire face à la vague du trafic et à la concurrence de plus en plus croissante » (Source : au fait, vendredi 18 janvier 2013). On aurait pu comprendre et tolérer ces déclarations si elles émanaient d’un observateur indépendant ou de Maroc Télécom lui même, mais provenant d’un Ministre censé observer une neutralité concurrentielle et une distanciarisation vis-à-vis des acteurs du marché, ces déclarations sont le moins qu’on puisse dire irresponsables. Elles confirment l’attitude partisane du gouvernement qui agit toujours sous sa casquette d’actionnaire (l’Etat détient 30% dans le capital de MT) et non en tant que régulateur indépendant.

Suivant donc cette hypothèse très plausible, les autres concurrents se trouveraient en situation asymétrique par rapport à Maroc Télécom, dépendant de l’accès à son réseau pour offrir des services à très haut débit. Cette situation risque de poser des problèmes de concurrence en termes de tarifs d’accès à ce réseau très haut débit, ainsi qu’en termes de délai et de qualité et ainsi que de maitrise technique et économique des coûts par les concurrents qui seront en difficulté de proposer des offres replicables. Ainsi cette convention pourrait favoriser la reproduction d’un monopole sur la fibre ou du moins amener à une réduction de la pression concurrentielle sur le marché de très hauts débits comparables à ce qui s’est passé dans le marché haut débit.

La stratégie de Maroc Télécoms à cet égard aurait pu être irréprochable d’un point de vue concurrentiel, si elle se fonde sur une approche de méritocratie, c'est-à-dire si Maroc télécoms a assuré cet investissement sur ses propres frais. Seulement, dans le cas d’espèce, Maroc télécoms bénéficie du concours indirect de l’Etat à travers les ressources publiques sous formes d’exonération fiscales.

D’un point de vue concurrentiel, ce concours peut recevoir deux qualifications :

- il peut correspondre à une aide d’Etat dont il revient normalement au Conseil de la Concurrence en vertu de l’article 16 de la loi 06-99, de mesurer et d’apprécier la compatibilité avec les règles de la concurrence. Or, une aide d’Etat est considéré généralement comme restrictive à la concurrence si elle est octroyée sur une base discriminatoire à un ou plusieurs opérateurs, ce qui est parfaitement le cas dans cette affaire. Le danger d’une telle aide, c’est qu’elle risque de créer des distorsions futures de la concurrence comme on l’a démontrée ci-dessus. D’ailleurs, on peut s’interroger pourquoi les concurrents de l’opérateur historique n’ont pas réagit sur cette question ? S’agit-il d’une simple ignorance de leur part, ou d’une action délibérée ? et auquel cas pour quelle raison ?!

- Ce concours peut relever également de ce qui est appelé « l’abus automatique » sanctionné en droit européen sur la base de l’article 106 (ex-86) du traité et qui consiste pour un Etat de favoriser un opérateur sur une base discriminatoire au détriment des autres concurrents en accordant, entre autres, des avantages ou droits exclusifs. Selon cet article

«1- Les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles des traités, notamment à celles prévues aux articles 18 et 101 à 109 inclus.

2. Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de l'Union… »

Par ailleurs, la directive 2002/77/CE de la Commission du 16 septembre 2002 relative à la concurrence dans les marchés des réseaux et des services de communications électroniques dispose à cet égard dans son article 2 : « Les États membres ne peuvent accorder ni maintenir de droits exclusifs ou spéciaux pour l’établissement et/ou l’exploitation de réseaux de communications électroniques ou pour la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public ..»

On pourrait nous opposer l’argument selon lequel, toutes les conventions d’investissements comportent des avantages au profit d’un opérateur en particulier, sont-elles pourtant toutes anticoncurrentielles ?

En réponse, on peut avancer que :

• Primo, rien ne garantit que certaines de conventions n’ont pas des effets distorisifs sur la concurrence tant qu’elles n’ont pas été examiné par le Conseil de la Concurrence ;

• Secundo, il faut -à notre sens- tenir compte de la position hégémonique de Maroc télécoms sur le marché des télécommunications en tant qu’opérateur historique qui dispose d’une position dominante sur presque tous les segments du marché (marché du fixe 97%, internet 57%, mobile 49% (source : Rapport activité MT), d’où la nécessité d’une vigilance accrue pour ne pas fragiliser le concurrence déjà précaire sur ces marchés par des mesures discriminatoires, de nature à le favoriser.

Pour éviter ces dysfonctionnements concurrentiels issus de cette convention, le gouvernement aurait pu faire preuve d’ingéniosité et observer une neutralité concurrentielle dans le secteur. Justement l’une des solutions préconisée au niveau international dans ce sens pour favoriser le déploiement de la fibre et qui est adoptée par certains pays, notamment en Australie, consiste en la mis en place d’une nouvelle entreprise publique distincte de l’opérateur historique chargée d’installer des réseaux de nouvelle génération, ce qui a permis la couverture de 90 % de la population, des entreprises et des sites publics.

2- Risque de distorsions à la concurrence résultant des obligations de service universel :

Bien qu’indirectement souligné, la présente convention comporte un aspect lié à l’accomplissement de mission de service universel. Il s’agit en particulier du point lié aux investissements qui seront dédiés à la couverture des régions rurales et montagneuses enclavées dans le cadre du programme d'accès aux télécommunications " PACTE ". Selon la convention, plus de 7 300 localités seront ainsi desservies à l'horizon 2011.

A- Une première question d’ordre réglementaire et procédurale se pose déjà. Que vient faire une obligation de service universel dans la convention d’investissement. En effet, l’accomplissement de missions de service universel est strictement encadré par la loi 24-96 telle que modifiée ainsi que par ses textes d’application. Ces textes prévoient une procédure spéciale à ce sujet qu’on ne retrouve par ici. Selon les textes en vigueur, les programmes définis par le Comité de service universel ‘CCGSUT) dans le cadre d’une stratégie gouvernementale de développement du service universel font l’objet d’un appel à la concurrence en vue de déterminer l’opérateur qui sera en charge de la réalisation desdits programmes. Le système fonctionne selon le mécanisme dit de « pay or play » et offre aux ERPT existants deux possibilités pour participer à la réalisation des missions du service universel. En effet, selon ce régime, les ERPT peuvent contribuer au régime de service universel soit en versant leurs contributions pécuniaires au fonds du service universel, soit en réalisant les missions du service universel arrêtées par le CGSUT.

A notre connaissance aucune de ces formalités et procédures n’a été respecté dans le cas d’espèce. D’ailleurs aucune mention n’a été faite à ce sujet bien que le programme en question « PACTE » entre dans le cadre du programme arrêté par le CCGSUT en matière de service universel, ce qui pose plus d’une question.

Pour rappel, l’ANRT a lancé entre 2008 et 2011 une consultation de l’ensemble des opérateurs nationaux pour la réalisation d’un vaste programme de service universel intitulé « PACTE », visant à la couverture en services téléphoniques et d’accès à Internet de l’ensemble des zones blanches au Maroc, soit 9 263 localités. Le Comité de Gestion du Service Universel des Télécommunications (CGSUT) a retenu Maroc Telecom pour 7 338 d’entre elles pour un montant global de 1,159 milliard de DH HT, à déduire de sa contribution au service universel pour les années 2008-2011.

S’agit-il donc d’une dérogation qui a été négociée et accordée de « gré à gré » par le gouvernement à Maroc télécoms dans le cadre de cette convention sans respect de procédure d’appel à la concurrence fixée par la réglementation en vigueur ? si c’est le cas, c’est un autre avantage concurrentiel qui a été accordée à l’opérateur historique au détriment des concurrents et qui risque de provoquer des distorsions à la concurrence dans le secteur.

B- Cette question nous emmène à une question plus générale, celle de l’impact du système de service universel sur la concurrence. En effet, la mise en œuvre d'obligations de service universel peut soulever plusieurs problèmes de concurrence à la fois au niveau de la procédure suivie pour sa mise en œuvre qu’en ce qui concerne son mécanisme de financement.

Ainsi, En analysant l’historique des adjudicataires des programmes de service public, on s’aperçoit facilement que c’est le Maroc télécom qui occupe la première place « version 1 et 2 du programme PACTE (2008-2011) et 2011, programme GENIE en 2005 portant sur généralisation des TIC dans l’enseignement public, programme " INJAZ" destiné aux étudiants du second cycle universitaire et doctoral…

La prédominance de Maroc Télécom sur les programmes de service universel cache derrière un dysfonctionnement au niveau de la procédure de mise en œuvre de ces programmes, qui apparemment, ne tient pas compte de la structure du marché et du positionnement concurrentiel de l’opérateur historique qui, comme précédemment souligné, dispose d’une position dominante sur tous les segments du marché, dans la définition des services concernés au niveau substantiel, mais également au niveau géographique.

La solution idoine d’un point de vue concurrentiel est celle de ne pas mettre trop élargir le spectre géographique de l’appel à candidature lancé, c’est dire le nombre de localités à couvrir par le service universel, ainsi que de ne pas alourdir et agréger davantage les services demandés en un seul lot. L’objectif étant de ne pas créer trop de barrières à la concurrence qui dissuaderont les autres concurrents de l’opérateur historiques pour postuler pour ces services, ou qui favoriserait l’opérateur historique en raison des atouts concurrentiels dont il dispose. Par exemple, si on exige à ce que l’obligation de service universelle ait une couverture nationale, on favoriserait l'opérateur historique qui est le seul à pouvoir assumer cette conditionnalité eu égard à l'antériorité de son déploiement dans les zones les moins rentables.

c’est le cas du programme PACTE par exemple qui requiert la couverture en services téléphoniques et d’accès à Internet de l’ensemble des zones blanches au Maroc, soit 9 263 localités, Le Comité de Gestion du Service Universel des Télécommunications (CGSUT) a ainsi retenu Maroc Telecom pour 7 338 localités, soit environ 80% du total des localités sollicitées.

La solution préconisée à cet égard est de procéder à une segmentation plus fine des composantes du service universel et de son étendu géographique afin d’augmenter le nombre de surenchérisseurs et donc des concurrents dans un objectif d’efficacité économique.

D’ailleurs, les autorités de concurrence peuvent considérer les offres de couplages d’un opérateur qui regroupent plusieurs lots de services et qui ont pour but d’évincer les concurrents de l’opérateur historique comme des abus de position dominante sanctionnés au titre du droit de la concurrence. Tel est le cas de la décision de l’autorité de concurrence n° 98-MC-03, « …de suspendre une offre tarifaire de France Télécom, homologuée au titre de l'article L. 36-7 (5°) du CPT, consistant à coupler, auprès des établissements scolaires, la collecte de trafic, le transport de données et la fourniture d'accès à Internet, dans des conditions telles que les fournisseurs d'accès à Internet concurrents ne pouvaient présenter une offre comparable sans consentir de pertes ».

Il en est de même pour la décision n° 09-D-10 du 27 février 2009. Le Conseil de la concurrence avait relevé que « ..l’offre globale indivisible de la SNCM risquait de ne laisser à l’autorité délégante aucun autre choix possible que la SNCM pour assurer le service public délégué, sauf à ne pas couvrir la totalité de ce service, les offres individuelles des autres candidats étant insuffisantes pour exploiter l’ensemble des lignes maritimes.. »

A transposer dans le contexte marocain, on peut considérer que la présentation par Maroc Télécom d’une offre de service universel global pourrait être qualifié par le Conseil de la Concurrence si jamais il est saisi sur la question d’un abus de position dominante du fait que cette offre aurait un effet d’éviction des offres concurrentes.