Réforme prévisible du droit de la concurrence au Maroc : Principales nouveautés et écueils.

L’architecture institutionnelle de la régulation concurrentielle au Maroc est en phase de connaitre un bouleversement radical dans sa structure. Les premiers jalons de cette refonte tant attendue ont été substantiellement consacrés par le texte constitutionnel. Ce dernier n’a pas seulement teinté le principe de la « liberté de la concurrence » d’une faveur constitutionnelle (article 35), mais il a également constitutionnalisé le pendant et le contrepoids de cette liberté à savoir la régulation concurrentielle incarnée par le Conseil de la concurrence en tant qu’institution chargée de protéger cette liberté, mais également de l’encadrer et de la réguler (article 166).

Dans la perspective de la mise en œuvre de cette nouvelle configuration constitutionnelle, le gouvernement a adopté récemment en Conseil du Gouvernement du 31 janvier 2013 deux projets de textes législatifs visant à réformer le système de régulation concurrentielle au Maroc. Il s’agit du projet de loi n°104.12 relatif à la liberté des prix et la concurrence et du projet de loi n°20.13 relatif au Conseil de la concurrence.

Les principaux amendements introduits par les deux projets textes actuellement en étude au parlement, ont trait aux axes suivants :

Concernant les pratiques anticoncurrentielles : Trois principales nouveautés méritent d’être souligner :

• Introduction de la régle de minimis qui exempte les accords d’importance mineurs ne restreignant pas sensiblement la concurrence de la sanction des ententes illicites ;
• Outre les ententes et les abus de pouvoirs économique, le projet de loi a Introduit une nouvelle pratique anticoncurrentielle qui est celle de « la pratique des prix abusivement bas », et ce en dehors de toute situation de position dominante (article 8 du projet de loi 104.12 )
• introduction des procédures négociées comme éléments d’efficacité des procédures antitrust (clémence, procédure de non contestation des griefs, engagement).

Concernant le contrôle des opérations de concentration économique : A ce niveau, des changements radicaux ont été opérés et se résument à ce qui suit :

• Transférer le contrôle des opérations de concentration économique au Conseil de la Concurrence alors qu’il est actuellement détenu par une autorité politique (le Chef du gouvernement);
• Soumettre tout projet de concentration qui dépasse un certain seuil fixé par décret à l’autorisation obligatoire du C.C ;
• Modifier le seuil de contrôlabilité des opérations de concentration économique en introduisant le critère du chiffre d’affaires parallèlement à celui des parts de marché actuellement en vigueur ;
• Conférer au chef du gouvernement un droit d’évocation dûment motivé sur les décisions du Conseil de la Concurrence.

Concernant le renforcement des prérogatives du Conseil de la concurrence : conformément à l’esprit de la constitution, les deux projets de loi ont entérinée la vision d’un système de régulation concurrentielle moniste polarisé autour d’une autorité de la Concurrence unique aux pouvoirs élargis, alors que la configuration bicéphale actuelle a montré ses limites (ministère des Affaires Générales, Conseil de la Concurrence…). Au delà de ce changement majeur, d’autres nouveautés sont prévues par les deux projets de textes :

• Prévoir une indépendance morale, organisationnelle et fonctionnelle pour le future Conseil de la Concurrence;
• doter le future Conseil du pouvoir décisionnaire, de sanction d’autosaisine et d’enquête.
• Élargissement de la sphère des entités habilitées à saisir le Conseil de la Concurrence.
• Augmenter le seuil des sanctions pécuniaires infligées par le Conseil à 10% du chiffre d’affaires national ou mondial..

Pourvue que ces amendements soient majoritairement entérinés par le parlement, cette réforme constitue - à première vue- une avancée importante par rapport à la situation actuelle. Toutefois, une lecture juridique en filigrane de certaines dispositions de ces deux projets de textes peut laisser perplexe quant à l’existence d’une réelle volonté politique de réformer substantiellement le système de la régulation concurrentielle au Maroc.

Au delà de certaines insuffisances qu’on peut relever dans le texte (non consécration du pouvoir discrétionnaire, maintien de la qualité d’utilité public pour les associations des consommateurs…), nous allons focaliser notre critique sur deux points qui nous semblent cardinales et risquent de paralyser tout le système :

1. L’application de la compétence du Conseil de la concurrence dans les secteurs soumis à une régulation sectorielle :

Selon l’article 108 du projet de loi n° 104.12 précité : «hormis les cas où les rapports entre les instances de régulation sectorielle et le conseil de la concurrence sont réglés par les textes institutifs desdites instances, la compétence du conseil de la concurrence, telle que prévue par la présente loi, sera appliquée à l’égard des secteurs relevant des autres instances de régulation à une date qui sera fixée par décret. ». Cet article est -à notre sens- doublement dangereux :

• Primo, il maintient le statu quo des relations déjà établies entre le Conseil de la concurrence et certaines autorités de régulation sectorielles (ANRT, HACA, CDVM, Bank Al Maghreb…), sachant au préalable que les textes en vigueur qui encadrent ces relations consacrent -dans leur généralité- un déséquilibre flagrant des forces qui penche en faveur des autorités sectorielles.

L’exemple du secteur des télécommunications est plus qu’éloquent à cet égard. En effet, si on se réfère à l’article 8bis de la loi 24-96 telle que modifiée, on constate que cet article prévoit que « …..L’ANRT informe le Conseil de la Concurrence des décisions prises en vertu du présent article.». L’Agence n’est donc obligée juridiquement que d’informer « ex post » le Conseil de la concurrence des décisions qu’elle a pris en matière de concurrence

Selon le texte de l’article 109, cette situation risque donc de perdurer et le Conseil de la concurrence ne peut appliquer ses nouvelles compétences à un secteur aussi vital et controversé puisque les textes en vigueur encadrent (soit disant) déjà cette relation !!!!

• Secundo, cet article soumet au préalable l’application de la compétence du Conseil dans les secteurs objets d’une régulation sectorielle à la publication d’un texte d’application spécifique à chaque secteur. A notre sens ce renvoie est en soit inconstitutionnel puisqu’il suspend l’application d’une compétence consacrée constitutionnellement à la publication d’un texte de valeur réglementaire. En effet, l’article 166 de la constitution a consacré une compétence transversale et générale du Conseil de la Concurrence en matière de régulation concurrentielle sans restriction, ni exclusion sectorielle aucune.

Cet article constitue -à notre sens- un coup dur et fatal pour la compétence du Conseil de la concurrence et à travers lui à l’étendue et l’efficacité de la régulation concurrentielle au Maroc. En effet, cette disposition est susceptible d’évincer des secteurs d’activité économiques stratégiques pour le pays et sensibles pour les consommateurs du contrôle du futur conseil de la concurrence au seul motif qu’elles sont soumises à une régulation sectorielle (télécommunications, assurances, Ports…), sachant que le rôle des régulations sectorielles et des politiques de concurrence ne sont pas substituables, mais complémentaires

1. Suspendre l’application du projet de loi 104.12 à la publication de tous les textes pris pour son application.

Selon l’article 110 du projet de loi n°104-12 précité « … La présente loi prend effet à compter de l’entrée en vigueur des textes réglementaires nécessaires à sa pleine application.… ».

Ce dispositif peut -à première vue- paraître anodin. En effet, il est tout à fait logique de conditionner l’application de certaines dispositions générales contenues dans un projet de texte législatif, à l’élaboration et de l’entrée en vigueur d’un texte d’application qui en détaillera les modalités techniques de mise en œuvre.

Toutefois, l’esprit et la lettre de cet article ne s’inscrit pas dans cette logique. Tel que rédigé, cet article suspend l’application de tout le projet de texte et non seulement certaines de ses dispositions, à l’entrée en vigueur de tous les textes d’application auxquels il renvoi.

Il importe de rappeler que, contrairement au projet de loi n°…..propre au Conseil de la Concurrence, le projet de loi 104.12 est d’une portée juridique beaucoup plus étendue puisqu’il ne régit pas seulement les questions de concurrence qui relèvent de la compétence du Conseil de la Concurrence ( pratiques anticoncurrentielles, concentration), mais traite également d’autres questions étrangères au spectre d’action du conseil de la concurrence (réglementation des prix, transparence dans les relations entre professionnels….). Un simple exercice de recensement montre que le projet de loi en question contient 13 renvois à des textes réglementaires toute matière confondue ; seules 6 de ces renvoies concernent les questions de concurrence (articles : 9,12,13, 21,41,73)

Suspendre l’application de toute une loi (y compris le volet concurrence) à l’entrée en vigueur de tous les textes d’application prévus par ce texte général, notamment ceux précités qui n’ont rien à voir avec les compétences du Conseil, risque -à notre sens- de geler pour une période indéfinie la mise en œuvre des compétences du conseil constitutionnellement consacrées et de paralyser son action dans l’attente d’une éventuelle publication de certaines textes réglementaires qui dépendent d’autres entités politiques (ministère de l’intérieur, affaires générales…).

Ce risque est plus qu’hypothétique et s’apparente à une technique législative visant à ajourner l’entrée en vigueur de certaines lois à une date indéfinie. Plusieurs antécédents législatifs corroborent ce constat. On peut citer à cet égard la loi 17-97 relative à la protection de la propriété industrielle qui, à cause d’un dispositif similaire (article 234), sa mise en œuvre a été retardée 4 ans, date de la sortie de son texte d’application en 2004.

En conclusion, on peut dire que malgré le caractère globalement positif des amendements prévus par les deux projets de loi, mais tout l’édifice de la réforme de la régulation concurrentielle au Maroc risque de s’écrouler à cause des deux artifices précédemment relevés qui risquent d’éviscérer les compétences du Conseil de la concurrence et de vider le processus de réforme de sa substance.